EL ERROR DE LA PREGUNTA DE MÁS, EN EL CONTRAINTERROGATORIO.
La tentación más intensa para los abogados de apartarse de esta idea es la pretensión de
preguntar por las conclusiones que ellos esperan del testigo (de vuelta, en la lógica de hacer del contraexamen un ejercicio autosuficiente). Se olvidan completamente que este es un testigo reticente al caso del contraexaminador, y ceden a la pretensión –golosa hasta la gula– de que el testigo les ofrezca expresamente la conclusión desacreditante.
Dos cuestiones respecto de esto, dos caras de una misma moneda: resistir la tentación de
hacer “la pregunta de más” y “¿qué esperaba que el testigo respondiera?”.
Respecto de lo primero: la “pregunta de más” tiene muchas versiones. El formato más
frecuente es la pregunta por la conclusión o por la explicación de la línea de contraexamen.
La tentación suele ser irresistible y uno puede ver, especialmente en los abogados de menos
experiencia, cómo se les hace agua la boca por hacer la pregunta: “y dado que la calle
estaba obscura y todo pasó muy rápido, lo cierto es que usted no puede estar seguro de que la persona que vio haya sido mi cliente, ¿no es cierto?” Y el testigo, por supuesto,
responde: “no, no es cierto, lo vi perfectamente, estoy completamente seguro de que era él”.
El abogado entonces no tiene opción: “¿y cómo puede estar tan seguro?” (doble estupidez).
Y entonces, el testigo ofrece una buena razón (fue justo cuando se estacionó un auto junto a
nosotros, sus luces nos iluminaron de lleno y, aunque efectivamente fueron solo algunos
segundos, este era el hombre que acababa de matar a mi hija… jamás voy a olvidar su
rostro, lo tengo grabado para siempre, lo reconocería donde fuera…”). Mala cosa para el
contraexamen. El testigo siempre va a tener una respuesta. Si la explicación es cierta,
entonces al preguntársela estamos haciendo el trabajo de nuestra contraparte (estamos
contribuyendo al examen directo); y, por supuesto, si el testigo no tiene una explicación, va a inventar una. Lo que probablemente nunca va a ocurrir es que el testigo diga: "Recórcholis, todo este tiempo pensando que su cliente lo había hecho, pero ahora que usted me lo sugiere, ¡¡¡guaauu!!! Tal vez no esté seguro de que haya sido él…”.
Esto nos lleva a la segunda idea-fuerza, pariente de la pregunta de más, pero no
exactamente igual. Con frecuencia uno observa a los abogados realizar preguntas del tipo:
“…y usted está seguro que lo que escuchó fue un disparo?”; “… y dígame doctor, ¿usted se
siente capacitado para ofrecer esta conclusión?” Y a uno le dan ganas de preguntarle al abogado: “¡¿y qué espera que responda, (pastel)?!”.
Salir a contraexaminar no es salir a pescar: un contraexaminador no hace preguntas cuya respuesta no conozca. Pero esto es todavía mucho más básico: un contraexaminador no puede hacer preguntas en el vacío, sin ninguna sensibilidad o proyección acerca de la respuesta probable del testigo. Este testigo y este perito están a punto de mandar a alguien a la cárcel por sus testimonios, ¿qué esperaba nuestro buen contraexaminador? ¿Pensó que en verdad le podían responder: “cáspitas, ahora que lo menciona, tal vez no haya sido un disparo…”; “recórcholis, ahora que me lo pregunta, tal vez esta no sea mi área de experticia…”; (“¡Diablos, sus preguntas son temibles!”)?
El contraexamen es, entonces, un ejercicio muy específico y concreto: mi teoría del caso y
la información de que dispongo determinan mis líneas de contraexamen, para cada una de
las cuales tengo información de respaldo, y asumiendo que estoy tratando con un testigo
hostil a mi caso; cada una de esas líneas de contraexamen va a producir los insumos que
necesito para argumentar mis conclusiones, y es para el contraexaminador construir dichas
conclusiones en el alegato final. En muchas ocasiones el contra-examen nos permitirá
producir información más bien modesta, no de aquella que solemos ver en los
contraexamenes de Matlock, pero no por ello menos importante a la hora de construir
nuestro relato o descreditar la versión de nuestra contraparte en el alegato de clausura.
El ser modesto con los objetivos perseguidos en el contraexamen no es necesariamente un
problema, sino muchas veces más bien una virtud del litigante.
Veamos un clásico formato de contraexamen: la teoría del caso de la fiscalía es que el
acusado mató a su víctima abriendo la llave del gas mientras esta dormía.
La defensa contraexamina al principal testigo de la fiscalía, quien afirma haber visto al acusado huyendo de la escena del crimen.
P: Sr. Quintanilla, usted ha dicho que comenzó a sentir un fuerte olor a gas ya desde la
entrada al departamento, ¿no es así?
R: Así es.
P: Y también lo oímos decir que recuerda bien ese hecho, porque se le llenaron los ojos de
lágrimas…
R: Sí…
P: Y nos dijo que los ojos no le dejaron de lagrimar hasta que volvió a salir a la calle.
R: En efecto, así fue.
(No le pedimos interpretación, conclusión, ni consecuencias sobre el tema de las lágrimas y
el obstáculo que ellas representan a la visión. Esas son nuestras, en el alegato final).
P: Y dijo además que tardó apenas unos segundos en marearse por el olor a gas, ¿no nos dijo esto, señor Quintanilla?
R: Sí.
P: Y de hecho el mareo fue tan intenso, que tuvo que apoyarse en la pared, ¿no es así?
R: Bueno, fue muy brevemente, solo al comienzo…
(Lo mismo sobre el mareo: estado mental al momento de la percepción).
P: Dígame por favor si es correcto que para llegar desde la puerta de entrada a la pieza de la víctima, hay que subir las escaleras que quedan al final del pasillo.
R: Sí, es correcto.
P: ¿En cuánto tiempo hizo usted ese recorrido?
R: No sé… no podría decirlo con precisión.
P: ¿Sería justo decir que fue un minuto? ¿Dos?
R: Un minuto, más o menos.
P: Y durante todo ese minuto estuvo expuesto al mismo gas que le llenó los ojos de
lágrimas y lo mareó en la puerta…
R: Bueno, sí…
P: Ese gas que, según nos dijo, tardó solo unos segundos en marearlo y hacerlo lagrimear…
R: Sí.
P: Y mientras más se acercaba al dormitorio, más cerca estaba de la fuente del gas, el
calefont…
R: Sí.
(Lo mismo sobre duración de la exposición al gas y sus posibles efectos en la calidad de la
percepción: al alegato final).
P: Déjeme ver si reproduzco bien sus palabras… Usted abre la puerta, el gas lo marea, le llena los ojos de lágrimas, luego usted camina hacia el dormitorio exponiéndose otro
minuto más al gas, al mareo, a las lágrimas y, cuando llega a la pieza, ve a una persona que
está saltando por la ventana… ¿no es verdad?
R: Sí, así es como ocurrió.
P: Ahora déjeme llevarlo a otro tema…
(Lo mismo sobre la reproducción completa de las condiciones de percepción: no le pedimos
conclusiones respecto de ellas).
De vuelta, será en el alegato final –y ni un segundo antes– cuando diremos al tribunal:
“Señores jueces, ¿qué tiene el fiscal para acusar a mi cliente? Tiene un testigo que, según él mismo nos ha contado, tuvo que sostenerse de la pared para no caer por el mareo que le produjo el gas que había en la casa, y que apenas entró se le llenaron los ojos de lágrimas por el gas… esas eran las condiciones en que quedó tan solo con los primeros segundos de exposición. Luego lo respiró durante un largo minuto más y, cuando por fin llegó al dormitorio, tuvo solo un instante para ver a una persona que saltaba por la ventana. Y asegura que dicha persona era mi representado…”. Lo que interesa recalcar aquí es que la pregunta que el abogado debe tener en mente al momento de encarar su contraexamen no es ¿cómo destruyo a este testigo en este acto?. Sino, cosa distinta, ¿qué elementos de este testigo necesito recoger o debilitar en mi alegato final?, pues en la mayor parte de los casos, será solo allí donde podremos armarle al juzgador el puzzle completo acerca de “lo que dice este testimonio”.
Libro Chileno
Litigación penal
Juicio oral y prueba
ANDRÉS BAYTELMAN A.
MAURICIO DUCE J.